城 东 区 人 民 政 府

行  政  复  议  决  定  书

东复〔2022〕8号

申请人：聂某某。

被申请人：西宁市城东区市场监督管理局

法定代表人：马某某  职务：局长

申请人聂某某不服被申请人西宁市城东区市场监督管理局

于2022年3月1日作出的《关于对某某公司冬虫夏草未标注生产日期投诉举报回复》于2022年8月1日向本机关申请行政复议，请求撤销该回复并重新作出行政行为。经审查，该申请符合《中华人民共和国行政复议法》关于行政复议范围、时效的有关规定，本机关依法受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销西宁市城东区市场监督管理局2022年3月1日作出的投诉举报回复，并重新作出具体行政行为的回复。

申请人称：申请人于2021年10月11日在青海某某公司的拼多多店“某某旗舰店”购买到冬虫夏草。《食品药品监管总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》载明，冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质。长期食用冬虫夏草，冬虫夏草粉及纯粉片等产品会造成砷过量摄入，并可能在人体内蓄积，存在较高风险。卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复（卫监督函(2009）326号)载明《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发(2002）51号)规定的可用于保健食品的物品名单中所列物品及冬虫夏草目前均不得作为普通食品原料使用。因此，冬虫夏草只能作为初级农产品和药材原料销售，不能作为食用农产品或普通食品销售。案涉商品没有中药饮片的批准文号和相关药品许可，不属于中药饮片，因此其网页和商品说明书宜称各种食用方法，违反了国家食品药品监督总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号)规定，经营未进入药用渠道的中药材不得宜传功能主治，用法用量等相关内容。2022年3月1日，被申请人回复称，“冬虫夏草为初级农产品（属中药材），不存在经营用非食品原料生产的食品，且未标注功效，用法用量等行为。依据检测报告，青海某某公司销售的冬虫夏草符合食品安全，青海某某公司销售的冬虫夏草标签存在瑕疵，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，依据《食品安全法》第125条，我局己下达责令改正通知书，责令商家立即整改，不予立案处理。”申请人认为被申请人存在认定事实不清，执法不规范，程序违法，玩忽职守，包庇违规商家的情形，《食品安全法》第五条，国务院卫生行政部门开展食品安全风险监测和风险评估，会同国务院安全监管部门制定并公布食品安全国家标准。因此，是否符合食品安全，应以国家卫健委（原卫生部）和国家市场监管总局（原食药监管总局)的相关法律法规及其制定公布的食品安全标准为依据。案涉冬虫夏草宣称各种食用方法，赋予其食品属性，将其作为食品销售，违反了卫健委和国家市场监管总局制定的相关规定。被申请人依所谓检测报告而认定冬虫夏草符合食品安全与国家卫健委和国家市场监管总局相关法规相背，其认定没有法律依据。《中国药典》冬虫夏草的除了要求铅不得过5mg/kg,汞不得过0.2g/kg,还要求镉不得过1mg/kg,铜不得过20mg/kg。但被举报人提供的检测报告根本就没有检测镉和铜的含量。更没有检测微生物指标，农药残留等其它指标符合食品安全要求。该检测报告并没有作出“冬虫夏草符合食品安全”的综合结论。被申请人执法不规范，程序违法，没有依法履行法定职责。作为投诉举报人，本人不仅提供了商家的违法线索，交易详情，交易快照截图，聊天记录，商品实物图片，更提供了相关的法律依据。违法事实清楚，证据确凿，足以证明违法事实，但被申请人对本人提供的凭证视而不见。没有针对性的正面回复。避重就轻，顾左右而言他，没有履行法定职责。被举报人的违法行为存在明显的主观故意，不属于标签瑕疵范畴，更不属于责改范畴。被申请人认定事实不清，适用法律错误。案涉商品说明书没有标注生产日期和保质期，说明书标注各种食用方法违反《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号)，上述违规情形不属于《食品生产经营监督检查管理办法》第37条规定的瑕疵范畴。城东区市场监管局没有对商家的违规行为依法处罚，属典型的包庇违规商家的情形。综上，被申请人认定事实不清，执法不规范，程序违法，其举报回复没有事实和法律依据。被申请人于2022年3月1日作出的《关于对某某公司冬虫夏草未标注生产日期投诉举报回复》申请人对该回复不服申请行政复议。

申请人同时向本机关提供了下列证据：

1.行政复议申请书2份；

2.身份证（复印件）1份；

3.冬虫夏草实物图片1份、冬虫夏草信息图片1份、外包装图1份；

4.购买青海某某公司拼多多店“某某旗舰店”冬虫夏草交易截图1份；

5.《中国药典》冬虫夏草部分截图、《食品药品监管总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》部分截图、《卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函(2009）326号)部分截图各1份；

6.《食品药品监管总局关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》图片1份；

7.投诉举报1份；

8.城东区市场监督管理局《关于对某某公司冬虫夏草未标注生产日期投诉举报回复》截图1份。

被申请人称：城东区市场监督管理局接到投诉人举报，针对举报人举报内容进行调查。因前期2021年10月20日被申请人收到过关于申请人对青海某某公司的拼多多店“某某旗舰店”购买到的冬虫夏草在网页宣传为“初级食用农产品”、并非为食药同源的原料，为初级农产品只能作为初级农产品或药材原料销售，且产品没有标注生产日期的举报信。被申请人执法人员在收到举报信后立即展开调查，经执法人员多次联系及调查，商家于2022年1月28日将相关资质交至被申请人（因商家处于外地且无实体店)，故无法及时调查取证，经查，冬虫夏草为西北地区地理标志性初级农产品（属于中药材)，由经营者前往冬虫夏草聚集地进行开采，未进行加工、切片等生产手续，故不存在经营用非食品原料生产的食品；且未标注功效、用法用量等行为。依据检测报告，“青海某某公司”销售的“冬虫夏草”符合食品安全，青海某某公司销售的“冬虫夏草”标签存在瑕疵，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款及《中华人民共和国行政处罚法三十三条》违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。因申请人是在网上购买，网上购物适用于《中华人民共和国电子商务法》，此法第二条：中华人民共和国内的电子商务活动，适用于本法；本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或提供服务的经营活动。《中华人民共和国电子商务法》第四十七条电子商务当事人订立和履行合同，适用本章和《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国电子签名法》等法律的规定；第六十一条消费者在电子商务平台购买或者接受服务，与平台经营者发生争议时，电子商务平台经营者应当积极协助消费者维护合法权益。投诉人初次投诉虚假宣传问题，适用于《广告法》第八条广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。作为基层工作人员，与人民群众及其小微企业业主密切联系，深怀同情与公平正义之心。被申请人执法人员在接到投诉后第一时间调查并如实回复消费者，并不存在行政不作为现象。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚的规定，被申请人已下达责令改正通知书，责令商家立即整改，不予立案处理，申请人要求的举报奖励，因无相关规定，无法给予。

被申请人同时向本机关提供了下列证据：

1.“青海某某公司”营业执照副本图片1份；

2.青海某某公司出具的青海某某公司冬虫夏草检验报告图片1份；

3.城东区市场监督管理局责令改正通知书图片1份。

经审理查明：申请人于2021年10月11日在青海某某公司的拼多多店“某某旗舰店”购买到冬虫夏草，案涉商品说明书没有标注生产日期和保质期，说明书标注各种食用方法违反《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号)，2022年3月1日，被申请人回复称，“冬虫夏草为初级农产品（属中药材），不存在经营用非食品原料生产的食品，且未标注功效，用法用量等行为。依据检测报告，青海某某公司销售的冬虫夏草符合食品安全，青海某某公司销售的冬虫夏草标签存在瑕疵，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，依据《食品安全法》第125条，我局己下达责令改正通知书，责令商家立即整改，不予立案处理。被申请人依据检测报告认为青海某某公司销售的“冬虫夏草”符合食品安全，标签存在瑕疵，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果。申请人对被申请人作出的行政行为不服，向本机关提起行政复议。

本机关认为：被申请人认定冬虫夏草为西北地区地理标志性初级农产品（属于中药材)，由经营者前往冬虫夏草聚集地进行开采，未进行加工、切片等生产手续，故不存在经营用非食品原料生产的食品；且未标注功效、用法用量等行为。由此，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款，虫草不是食品，应不适用《中华人民共和国食品安全法》的标签瑕疵处罚规定，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》的相关答复，属适用法律错误。

综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”之规定，决定如下：

一、撤销被申请人2022年3月1日作出的《关于对某某公司冬虫夏草未标注生产日期投诉举报回复》。

二、责令被申请人于本决定发生法律效力之日起20日内对申请人的投诉举报等事宜重新作出处理决定。

如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，向西宁铁路运输法院提起行政诉讼。         

西宁市城东区人民政府

                                  行政复议办公室

                                  2022年10月12日

本案适用的法律条文

《中华人民共和国食品安全法》第二条 

在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：

（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；

（二）食品添加剂的生产经营；

（三）用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备（以下称食品相关产品）的生产经营；

（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；

（五）食品的贮存和运输；

（六）对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理。

供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。

《中华人民共和国行政复议法》第六条

 有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：

(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;

(二)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;

(三)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;

(四)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;

(五)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;

(六)认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的;

(七)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;

(八)认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的;

(九)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的;

(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的;

(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

第二十八条  行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：

具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；

被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；

具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。

被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。

行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

《中华人民共和国行政复议法实施条例》

第四十八条  有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的，应当责令其恢复审理。